Bei Krankheit — Minusstunden?

Frage: Minus durch Krankheit?

„Mein Bereitschaftsdienst wird teilweise faktorisiert: Den einen Teil bekomme ich bezahlt. Der andere Teil wird auf meine regelmäßige Arbeitszeit angerechnet.
Wenn ich an solchem Tag krank werde, erhalte ich Entgeltfortzahlung. Alle Zuschläge, auch meine bezahlten Bereitschaftsdienste, werden dabei pauschaliert über den ‚Aufschlagsatz’. Dieser Aufschlagsatz wird aus meinem durchschnittlichen Einkommen der vergangenen Monate ermittelt. Doch was wird aus all den Stunden, die ich eigentlich als Freizeit ausgleichen wollte?”

	Übertrag		Mo	Di	Mi	Do	Fr	Sa	So	Bilanz	Übertrag
B.Übel	0,0h	Plan	F	F	F	FBD	x	x	x	38,5h	0,0h
38,5h 7,7h		Ist			k	k

		Bereitschaft				8				8h

F      = Frühdienst 07:00 bis 15:45 Uhr / 7,7h
FBD = Früh (7,7h),
    danach Bereitschaft bis 08:15 Uhr
    = 16,5h,
    davon faktorisiert 8,5h * 90% = 7,7h,
    8h bleiben zur Auszahlung
k      = krank

Antwort: Das muss nicht sein!

Es drohen da Minusstunden. Die „Faktorisierung ” und der Krankheitsfall sollten darum in der individuellen Nebenabrede oder in der Betriebs-/Dienstvereinbarung wie folgt geregelt werden:

„Der Anteil des Bereitschaftsdienstes, der gegen die geschuldete regelmäßige Arbeitszeit aufgerechnet werden soll, wird auch im Krankheitsfall wie regelmäßige Arbeitszeit behandelt.”

Mehr und genauer steht's in Böser Zauber Faktorisierung (Trickseien verlängern die Arbeitszeit, Arbeitsrecht und Kirche 1/2013).

Entgeltfortzahlungsgesetz EntgFG

§ 4 Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts
(1) Für den in § 3 Abs. 1 bezeichneten Zeitraum ist dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen.
(1a) Zum Arbeitsentgelt nach Absatz 1 gehören nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt […].

Entgeltfortzahlung - regelmäßige Arbeitszeit - Festlohn

Leitsätze:
1. § 4 Abs. 1 EFZG legt der Entgeltfortzahlung ein modifiziertes Lohnausfallprinzip zugrunde. Bei Schwankungen der individuellen Arbeitszeit ist zur Bestimmung der „regelmäßigen “ Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulässig und geboten. Maßgebend ist der Durchschnitt der vergangenen zwölf Monate (Bestätigung von Senat 21.11.2001 - 5 AZR 296/00 - AP Nr. 56 zu § 4 EntgeltFG, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).
2. Krankheits- und Urlaubstage sind nicht in die Durchschnittsberechnung einzubeziehen, soweit die ausgefallene Arbeitszeit selbst auf einer Durchschnittsberechnung beruht. Nimmt der Arbeitnehmer Freizeitausgleich in Anspruch, mindert das seine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit, soweit nicht nur Überstundenzuschläge „abgefeiert“ werden.
3. Haben die Arbeitsvertragsparteien eine feste Monatsvergütung vereinbart, ist diese grundsätzlich auch im Krankheitsfall fortzuzahlen. Der Arbeitgeber kann aber einwenden, mit dem Festlohn seien vereinbarungsgemäß bestimmte Überstunden oder bestimmte tarifliche Überstundenzuschläge abgegolten worden.
(BAG, Urteil vom 26.6.2002 - 5 AZR 592/00 )

Aus den Kernaussagen dieser Entscheidung:
„b) Die individuelle Arbeitszeit folgt in erster Linie aus dem Arbeitsvertrag. Auf die allgemein im Betrieb geltende Arbeitszeit kommt es nicht entscheidend an, wie sich aus den Worten ‚bei der für ihn maßgebenden ... Arbeitszeit’ ergibt. Auch die kraft Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung im Betrieb geltende Arbeitszeit kann von der individuellen Arbeitszeit des Arbeitnehmers nach oben oder nach unten abweichen. Grundlage hierfür kann eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung oder etwa eine betriebliche Übung sein (vgl. nur Vossen aaO; ErfK/Dörner 2. Aufl. § 4 EFZG Rn. 9; Müller/Berenz EFZG 3. Aufl. § 4 Rn. 4 ff.; Schmitt aaO § 4 Rn. 22; Marienhagen/Künzl aaO § 4 Rn. 20 ff.; Feichtinger aaO Rn. 280 ff.; Brecht 2. Aufl. § 4 EFZG Rn. 6). Wird regelmäßig eine bestimmte, erhöhte Arbeitszeit abgerufen und geleistet, ist dies Ausdruck der vertraglich geschuldeten Leistung. Eine wirksame Vereinbarung über die Arbeitszeit ist nicht erforderlich. Das Gesetz stellt dem Grundsatz nach entscheidend darauf ab, welche Arbeitsleistung tatsächlich ausgefallen ist. Es kommt darauf an, in welchem Umfang der Arbeitnehmer gearbeitet hätte, wenn er arbeitsfähig gewesen wäre. Etwaige gesetzliche oder tarifliche Höchstarbeitszeiten dienen dem Schutz des Arbeitnehmers. Sie bewahren den Arbeitgeber nicht vor der Verpflichtung, die darüber hinausgehende Arbeitszeit zu vergüten.”